最近國內疫情緩解，工商活動開始活絡起來，加上政府五倍券政策，開始出現報復性消費。雇主一方面開心景氣回春，另一方面卻為人力不足而苦惱，除了召聘新員工外，開始要求現有員工配合加有的員工願意配合加班，但也有部分員工基於個人因素而不願意加班。到底員工能不能拒絕加班？雇主對於拒絕加班的員工，能否以「確不能勝任工作」或「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由解雇？
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▍雇主如何取得加班權？
依勞基法第32條第1項規定，雇主若有使勞工在正常工作時間外工作之必要，應先經「工會」或「勞資會議」同意，否則縱使個別勞工同意加班，也違反勞基法。
此外，雇主經「勞資會議」取得加班權後，如遇到有使勞工加班之必要情形，仍要取得個別勞工同意，才可以進行加班。所謂「同意」，並非每次加班前都要取得，也可以取得「概括同意」。實務上都會在勞動契約上載明勞工同意配合雇主加班要求。
但要注意，勞基法第42條規定：「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作」因此，縱使勞工已事先同意配合加班，但如果事後有健康等正當理由無法配合加班時，仍可以依法拒絕加班。
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▍如果勞工拒絕加班，雇主能否予以解雇？
如遇到勞工拒絕加班，而影響正常營運時，雇主常主張的解雇事由，包括：勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」或勞基法第12條第1條第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」。
所謂「對於所擔任之工作確不能勝任」，依照實務見解，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，亦包含勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情形。
曾有法院認為如雇主基於營運考量要求勞工加班，如勞工「能為而不為」、「可以做而無意願做」，構成「對於所擔任之工作確不能勝任」解雇事由（臺灣臺北地方法院93年度勞簡上字第58號判決）。但目前多數法院認為勞工拒絕加班，與其個人工作能力無關，不構成所謂「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形。
但雇主並非全然無解雇可能，如果雇主已在工作規則或勞動契約中訂明勞工有配合加班義務，證明確實有加班之必要，且勞工無正當理由而拒絕加班，雇主得依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」予以解雇。
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▍雇主能否以勞工拒絕加班為由將其解雇的關鍵
1. 雇主在工作規則、勞動契約中，是否訂明雇主得因營運考量要求勞工配合加班的依據？
2. 雇主能否提出具體事證，證明其有使勞工延長工時之必要？
（譬如：因客戶要求而趕單、因旺季趕單等）。
3. 勞工有無正當理由拒絕加班？
（譬如：雇主是否事前已公告有加班需要，讓勞工提早規劃個人行程？勞工是否基於因健康或其他正當理由而拒絕加班？）
4. 雇主是否經使用勞動基準法所保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，不得不終止勞動契約？
（譬如：雇主是否已依情節輕重施予申誡、警告、記過等懲戒措施？是否有可能先行調職？）
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▍李明勳律師
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