「律師，請你幫我看看，這是我幫客戶製作的大圖輸出，這樣會侵害三Ｏ鷗的著作權嗎？」、「律師，這是要放在客戶粉絲頁的圖卡，引用迪Ｏ尼的角色人物，這樣會侵害著作權嗎？」隨著網路行銷的蓬勃發展，著作權侵權問題持續成為顧問客戶們（包括：行銷公司、公關公司等）最常問的問題前幾名之一。除了感受到客戶們對於著作權越來越重視外，也感受到從業人員的焦躁與不安。
這裡提供簡單的「快篩」，幫助大家初步判斷是否有侵權疑慮。所謂「快篩」，就是提供一個簡單方式，讓民眾自我檢視法律風險，一旦出有高度風險的「陽性反應」，請務必諮詢律師進一步評估，釐清問題並採取風險管控措施。
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▍侵害著作權的代價
在「快篩」之前，先來聊聊侵害著作權的法律責任及代價。
- 民事責任：
依著作權法第84條以下規定，著作權人對於侵害著作權之人，得主張排除、防止侵害、損害賠償、銷毀、判決登報等。 - 刑事責任：
著作權法第91條以下就重製、散布、公開口述等權利的侵害，課以刑事責任。但除了涉及光碟為公訴罪外，原則上為告訴乃論之罪。 - 公關危機：
除了法律責任外，一旦被認定為侵權，在網路媒體發達的現代社會，往往會引發公關危機，造成企業經營困難，不可不慎。
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▍快篩三指標
- 作品（或素材）從哪裡來？
- 如果來自他人作品，其「使用方式」？
- 如果來自他人作品，是否符合「著作權法第44條至第63條的合理使用具體條款」並「明示出處」？
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▍作品（或素材）從哪裡來？
確認是否侵害著作權的第一步，就是確認作品（或素材）與他人著作有無「實質相似」及「接觸可能」，用白話講就是「能否清楚交代作品（或素材）從哪裡來？」。創作是一個連續的過程，絕對不會無中生有。如果無法清楚交代從無到有的創作過程，或者部分素材取自他人作品，就有很高機率演變成侵害事件，民眾（尤其是企業經營者）應小心謹慎。
前陣子，某知名麵包店推出一個設計風格與其他產品差異頗大的麵包包裝設計，造成搶購風潮，但後來被踢爆是抄襲國外麵包店的包裝設計風格，麵包店才趕快將產品下架並懲處涉案員工。姑且不論該事件是否真的構成著作權侵害，企業經營者對於員工所提供的著作，應謹慎確認其創作過程，避免使用創作過程不明的著作，降低法律及公關風險。
另外，必須釐清的是，著作權法並不保護「概念」，只保護「表達」。如果只是從他人的作品擷取其「概念」來創作，不會構成侵權。這是因為如果創作背後的「概念」被獨佔了，任何人將無法透過相同「概念」進行創作，反而有礙於人類發展，因此著作權不禁止就同一個「概念」進行多元「表達」。
舉例來說：「將鴨子放大呈現」是一種「概念」，任何爭相效仿將「櫻桃鴨」、「紅面番鴨」甚至是「黃色小鴨」進行「放大」，只要不是用到巨大版「黃色小鴨」的那隻「鴨」，就不會有侵害著作權的疑慮。
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▍如果來自他人作品，其使用的方式？
著作權法依照著作的種類，讓著作權人專有一定的著作「人格權」及「財產權」，如擅自行使這些權利，就有構成侵權的風險，務必提高警覺。
關於「著作人格權」，其包括： 1.自由決定是否「公開發表」的權利 2.自由決定是否具名、使用何種名字發表著作的「姓名表示權」 3.避免遭他人歪曲、竄改著作內容導致名譽受損的權利。關於「著作財產權」，依照著作權的種類，其主要包括： 1.以一切形式再現原著作的「重製權」 2.將著作向公眾提供或傳達的「公開口述、公開播送、公開上映、公開傳輸」等權利。 3.以原著作為基礎另為創作的「改作權」 4.將著作原件及重製物供公眾交易或流通的「散布權」 5.將著作出租的「出租權」 6.將著作原件或國外合法重製物輸入國內的「輸入權」等。
另外要特別釐清的是，著作權法的保護範圍，原則上不包括「實體物之製造」（建築著作有例外）。因此，按照室內設計圖所標示的尺寸、規格製作出實體物，並非著作的「重製」行為，不會構成著作權侵害。如果想要專有「實體物之製造」的權利，必須申請專利進行保護。
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▍如果來自他人作品，是否符合「著作權法第44條至第63條的合理使用具體條款」並「明示出處」？
為了調和社會公共利益，及國家文化發展，有時候著作權的保護必須適時退讓。因此，著作權法第44條至第63條設有「合理使用」的具體情況，及著作權法第65條的「合理使用」概括規定，互相搭配來調和著作權與公共利益。
就著作權法第44條至第63條而言，民眾較常主張的「合理使用條款」包括：1.學校授課使用需要之重製(詳參著作權法第46條)2.時事報導之必要利用(詳參著作權法第49條)3.個人或家庭非營利目的之重製(詳參著作權法第51條)4.為報導、評論、教學、研究等正當目的之引用(詳參著作權法第52條)5.非營利目的所為公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作(詳參著作權法第55條)。6.美術著作及攝影著作原件或合法重製物之公開展示及在說明書上重製(詳參著作權法第57條)。7.戶外長期展示之美術著作及建築著作之利用(詳參著作權法第58條)8.合法電腦程式著作重製物所有人為了配合機器使用之需要而修改，或為了備用存檔之需要而重製(詳參著作權法第59條)。9.在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權，而以移轉所有權之方式散布(詳參著作權法第59條之1)10.著作原件或其合法著作重製物之出租(詳參著作權法第60條)。11.時事問題論述之轉載、公開播送、或網路上公開傳輸(詳參著作權法第61條)。12.政治或宗教公開演說、裁判程序及中央或地方機關公開陳述之利用(詳參著作權法第62條)。
上述著作權法第44條至第63條所列的「合理使用」的具體情況，雖然也會涉及「合理範圍」、「必要」等不確定的法律概念。但基本上，已經足供一般民眾做為初步判斷的依據。因此民眾得檢視使用他人作品之情境脈絡是否符合上述任一條款，如有符合，有助於將來主張「合理使用」。
除了著作權法第44條至第63條的具體規範外，著作權法第65條尚規定有概括條款，綜合考量下述四個要件，來判斷是否符合「合理使用」的範圍：
1.「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」、
2.「著作之性質」、
3.「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」、
4.「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。
但在適用著作權法第65條的概括條款時，涉及高度不確定性，已非一般民眾能自行判斷，務必尋求專業律師協助。況且就預防風險角度，應避免落入僅能主張著作權法第65條的概括條款的窘境。
前陣子廣為討論的就是，博恩為了致敬劉樂妍「CHINA」音樂MV而拍攝的「TAIWAN」音樂MV，博恩陣營主張其屬於「戲謔仿作」，就涉及著作權法第65條四個要件的判斷。
最後要提醒，在主張「合理使用」時，務必遵守著作權法第64條所規定的「明示出處義務」，否則仍無法主張「合理使用」。這一點很常被民眾所忽略，別一股腦主張合理使用，但卻忘了遵守基本的義務。
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▍小結
著作權的侵權判斷，涉及高度專業且細膩的討論，並非三言兩語可以討論完畢。再次強調，這裡所提供的「快篩」，只是讓民眾能夠自我檢視觸法風險，一旦快篩後發現「作品（或素材）來自他人的著作」、「使用方式涉及著作財產權或人格權」、「不符合著作權法第44條至第63條『合理使用』的具體條款」，甚至「未明示出處」，就必須提高警覺，趕快尋求專業律師諮詢，避免觸法而負民刑事賠償責任，及釀成公關危機。
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▍李明勳律師
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